马俊驹：公有制下的国家所有权和集体所有权

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本文为马俊驹教授在兰州“《民法典》物权编立法问题”研讨会上的发言，中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。

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大家好！刚才听了刘保玉、高富平、王丽丽、张卫英等教授和蒋子翘法官的演讲，很受启发，他们的学术观点新颖，又能联系实际，对我国物权编的修订有参考价值。我特别感兴趣的是高富平教授的演讲，他对物权编的结构安排和内容设计，是从全局性和整体性层面把握物权编的一种精细思考，我们之间有许多学术共鸣。下面我顺便作个发言。我的发言大致讲三个问题：关于国家所有权和集体所有权的立法设想；自然资源国家所有权问题；集体土地所有权制度的改革。

先讲第一个问题。在基本经济制度方面，中国最大的特点是坚持基础性、决定国计民生的重要生产资料公有制。所以，在物权法的立法中，国家所有权和集体所有权成为核心问题。物权法是调整私权关系的法，而国家所有权和集体所有权不完全是私权，将它装进传统的物权法中，必然是削足适履、似是而非。在市场经济条件下，前苏联关于国家所有权和集体所有权的基本理论和立法模式早已过时。那么，要解决这个问题只有两条思路：一是改变物权法的纯的私法内涵和相关规则，扩大物权法的调整范围，将国家所有权和集体所有权纳入其中；二是维护传统物权法的私法纯粹性和基本架构，立法上为国家所有权和集体所有权另起炉灶。两者相比，第一条思路要复杂得多。所以，我主张另起炉灶，并提出两种立法方案。

第一种方案，在民法典中设置财产权篇，物权法是其中的一个分编，这一编除去国家所有权和集体所有权，基本保留现行物权法的基本内容；而国家所有权和集体所有权单独设置分编；其他相关商事财产权、知识产权等也可以设置分编，也可以在财产法总则中作出一般性规定。并借鉴英美法关于财产法的界定和体系，将有关合同等大陆法中的债权及其保护规则另设一编，大致相当于民事行为法编。

第二种方案，以特别法的形式，单独制定国家财产法和村集体财产法，这两个法律属于私法和公法的混合法。

实际还存在第三种方案，在物权法规定的所有权中，不划分主体类型，不设置国家所有权和集体所有权。这就意味着，只要参与市场经济生活，无论国家、集体、个体均受统一的所有权制度调整。至于国家所有权和集体所有权中的公法调整内容，可以制定行政管理法，这就类似西方国家的立法体例，如制定公物法。公物法除调整自然公物外，也包括对国家所有、集体所有、私人所有的其它公物进行调整。以上是立法的基本构想。

第二个问题。在国家所有权方面，我只谈一个问题，就是自然资源国家所有权的行使必须受到严格限制。我国目前最突出的社会经济问题是对自然资源过度使用和破坏，只看重自然资源的经济价值，不顾及社会的、民众的长远利益，甚至侵害和剥夺了民众对国家自然资源的公共使用。一些地方政府以公共利益为名，先行使几乎不受任何限制的公权力，把土地和相关资源拿过来，再行使民法意义上的私权利，将自然资源有偿转让给经营主体或有钱的个人，造成恶劣的社会影响。我认为，应当按照大陆法系的传统，依据不同的客体采取不同的调整方法。我国物权法已经将所有权的客体划分为三类，这是对的，但没有规定相应的、有针对性的具体规则。不同的客体要分别由公法调整或私法调整，分清自然资源的性质和民众需求，是自然公物的就由公法调整，是自然私物的就由私法调整。

前些年，据媒体报道，汉口有一个小湖，是附近市民经常游览的地方，后来政府未经市民同意把小湖及其四周土地使用权转让给开发商，开发商用墙一围，建成封闭的别墅区，从此这处美好的自然资源成为少数富贵房主所独占的领地。实际上这是剥夺了普通市民享受公共自然资源的权利。有一次我到武夷山乘竹筏子游览山水，每人票价180元，每次乘客12人，共能收入2000多元，每天往返四次，共能收入8000多元。我问为什么会这样？船工答：政府说这山是国家的山，这水是国家的水，当然收入应该归国家，归国家就是归当地政府。这样说来，全民所有之下的山山水水，都是政府的资源，都是政府经营的财产，而与民众无关，民众要享用就得交钱。这在私有制国家也不是如此！这是对自然资源国家所有权的一种误解。在这里必须强调，不是任何自然资源都能进入市场，那些非商品的自然资源不能商品化。现在有的地方，甚至把阳光、空气都视为商品，实在是不可思议。特别要强调我们是社会主义国家，国家所有权的全民性，决定了我们的法律决不允许国家的自然资源、自然环境成为一些特权人物和富裕人群所独占的资源。当前，我国社会的不公、资源分配的不公是社会矛盾的焦点，我们制定民法物权编正当此时，应该做出回应。

第三个问题，有关农村集体土地所有权的改革问题。近年来，这方面的研究成果和文章很多，但学术观点各异，还没有形成共识。我先提两点看法：第一，中国的集体土地所有权不能用传统所有权的观念去理解，它起因于政治动员下的合作化运动，经济性质是公有制，是一定村社、一定范围的社会公共财产权。集体所有权与公司等企业财产权不同，集体所有权是因政治运动而产生，劳动者是其主体的直接构成元素，但他们不是集体的投资者，它所涵盖的公有权是特定村社、特定群体的一种公共权利；而公司财产权是由设立、投资、委托、劳务等私法行为而形成，即使是政府以国家财产投资并管理也属于私法行为。在我国基本经济制度下，集体所有权中所涵盖的公有权不会放弃，它是公有制生产关系在法律上的真正体现，而公有权不属于私法调整的范围。第二，在城市化和第二次产业革命的大趋势下，我国原来与劳动相结合构成集体所有权的状况发生改变，一是大部分农民开始离开土地，传统农民走向终结；二是土地需要自由、有序地流动，以实现财产价值；三是土地需要打破原有村社地域，实现集约型、科学化的现代生产。所以，集体所有权制度面临重大改革。如何改革，众说纷纭。

下面我提几个改革方面的想法：

其一，劳动可以从集体所有权结构中析出，但其公有权性质不变。农民仍然是集体土地的所有者，享有共同占有集体土地的权利，只是他们离开土地时不能带走任何一块土地，但可以带走与土地所有权相分离的土地权益。这些权益是农民能够跻身于城市化进程的经济基础。

其二，以集体土地为基本生产要素成立的集体经济组织存在两种形式：一是建立“村社一体，合股联营”的农业合作社，将本集体农民组织起来，实现土地所有权主体、经营者、劳动者的三者统一，形成劳动群众集体所有权的存在形式，这是一种典型的集体经济组织。二是吸纳集体所有权以外的社会资源和人力资源，构成的经济组织在产权结构上呈复合性，对外经济关系上呈开放性，具有了一定的现代企业特征，这是一种以集体经济为主导的混合型经济。另外，也包括与集体经济组织相分离的“三权分置”产生的经营模式。我们无论提倡或推动哪一种形式，都应当尊重当地集体农民的意见和选择。

其三，集体土地所有权是一个分层次的二元结构的权利体系。所有权不是一项单一的、不变的权利类型，而是可以分割或分解为多项权利或权能并形成相互关联、相对独立的权利体系。集体土地所有权不是传统意义上的私权，它既涵盖公有权又涵盖私权的两重属性，决定了它的权利结构不是一个平面排列的组合，而是一个分层次的二元结构的权利体系。第一层次的权利，是集体土地所有权主体在公有权结构中所享有的一种管理性质的公共权力，这种权力是集体土地所有权能够存在和发展的基础性权能，具体可以分为超市场的公共发展权、非交易的使用分配权、“认地不认人”的土地回收权。第二层次的权利，是集体土地所有权主体所享有的一种能够自主参与市场经济活动的财产权，这种财产权的性质属于私权，它的支配方式应当遵循物权法的基本准则，适用传统所有权的四项权能即占有、使用、收益和处分。当然，无论是公有权还是私权，它都必须以对土地的实际控制为前提，以对土地的积极利用为手段，以获取最大经济效益为指向。

其四，土地所有权分割理论以及所有权分解理论，是土地经营权流转的理论依据。从所有权的民法定义出发，民法学者普遍认为：“所有权既具整体性，则不能在内容或时间上加以分割。在所有物上设定用益物权或担保物权，不是让与所有权之一部，而是创设一个新的、独立之物权。”（王泽鉴文）上述观点在法的逻辑上是严谨的，对于确立民法的用益物权等他物权的独立性有重要意义。但是，所有权并不仅是民法上的概念，也不是一种抽象和永恒的定义，它所反映的是不同历史条件下存在的社会经济关系。所以，马克思的土地所有权分割理论仍然具有现实意义。应当承认，马克思将所有权划分为终极所有权（又称单纯所有权）与事实所有权（又称经济上的所有权）是正确的。也应该承认，所有权有完整的所有权和不完整的所有权，不完整的所有权只是失去了部分权能，并没有因此失去所有权的本体。我国在土地公有制基础上产生的土地使用权、承包经营权等权利，与传统民法的用益物权一样都是在土地所有权基础上产生的，是土地所有权权能分离的产物。就集体所有权的权能体系而言，公有权包含的权能是不能流转的，而私权性质的权能是可以流转的，因为这些权能的流转并不影响集体所有权的存在。

最后，我也谈谈“三权分置”问题。我赞成“三权分置”，认为在法理上能够解释。来开会前，我仔细拜读了蔡立东教授和姜楠博士撰写的“农地三权分置的法实现”一文（《中国社会科学》2017年第5期）。这篇论文运用物权法原理，详细深入地分析了所有权的行使生成用益物权，用益物权的行使又能生成次级用益物权，以此来解释集体所有权与农民承包权、土地经营权的性质和相互关系。我十分赞同该文的基本观点，文章采用的逻辑论证方法，也很值得学习和称赞。但是，该文严格地按照所有权的整体性观念，否定所有权分割、分解理论，我觉得还有讨论的必要。

今年我发表了一篇题为“农村集体土地所有权的分解与保留”的文章，主要讨论的也是“三权分置”，写出很长时间，发表遇到困难，评审专家认为此文违背了大陆法关于所有权的基本法理，当然文章写的也不够好。后来是韩松教授的学术宽容和帮助，才算在《法律科学》上发表出来。这篇文章的主要观点是，所有权分解系指所有权的权能和其他相关要素因一定法律事实的成就而相互分离的过程和存续状态。这种分解并不会造成所有权的消灭，也不是分离、分解了所有权，它所分解出去的只是所有权的部分权能和要素，而统一的所有权依然保留。实际上，分解权利所获得的权能和要素构成了一种独立于原所有权的新物权（如用益物权）。这一新物权如果再次分解，它所失去的权能或要素恰恰是再次分解权利所得到的权能和要素，这又构成了下一层级的新物权或债权（如次级用益物权或承租权等），当然这一新物权或债权所得到的权能和要素不能超过上一层级权利所拥有的权能和要素。这种物理量上的逻辑符合权利运作的实际，这一分析的结果同样可以得出与蔡立东教授一致的结论。

应该承认，“三权分置”的改革绝非要使集体公有制经济变成“空壳”，而落实集体土地所有权是“三权分置”的逻辑起点，所以，集体土地所有权中的公有性权能必须保留，如果这些权能不能保留、不能体现，集体土地所有权也就失去了存在的基础。因此，我还是认为，用所有权分解和保留理论，解释集体土地所有权的“三权分置”更具客观真实性和完整性、更具确定性和关联性。

在自由发言阶段，马俊驹教授还对民法与环境法、资源法的关系发表了意见，他说：传统民法以个人主义为中心，以人类统治自然为指导思想，受此理念影响，传统生产模式把自然作为取之不尽的资源仓库，导致环境污染严重，生态危机加剧。当前，节约资源，保护生态环境，实现社会经济可持续发展比以往任何一个时代都显得更为迫切。《民法总则》第9条确立起的绿色原则，正是对传统民法基本理念的反思和矫正。绿色原则回应了现代社会突出的环境生态问题，传承了天地人和、人与自然和谐共生的中华优秀传统文化理念。在民法中确立绿色原则，构建生态时代人与自然和谐相处的新型关系，实现从个人本位向社会本位的转变，成为我国《民法总则》的一大亮点。但未来制定的民法典各分编，物权编、合同法编、侵权责任编应如何体现和反映绿色原则。合同违反绿色原则，其效力如何评价？绿色原则在侵权责任的认定上到底扮演何种角色？绿色原则对物权制度的设计能够发挥何种影响？这些问题都值得深入思考。

（西南财经大学法学院印通副教授根据马俊驹教授的发言大纲和发言记录整理）

2017年8月8日

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实习编辑：戎慧琳

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